文/张照引
人力至今仍是企业组织生产经营的核心要素,解决人力需求的不同方法对应着不同的用工模式,不同的用工模式对应着不同的成本与风险。标准的劳动关系作为主流用工形态,也是单位承担责任与义务最多的一种用工模式,责任包括但不限于劳动报酬支付、社保缴纳、法定休假、离职经济补偿、支付员工婚嫁丧葬期间和履行社会义务等特殊时期的待遇与报酬。为了降低成本,实现灵活用工,很多企业开始探索、使用各种非劳动用工模式,如劳务、承揽、劳务派遣、业务外包等来替代传统的劳动关系。但实践中大量的案例表明:由于缺乏对相关立法、地方司法口径的研究及单位内部人事管理能力的不足,在采取其他用工模式时不能做到名实相符或依法依规,发生争议后司法机关对用工性质的认定及责任划定的裁判结果,往往让企业方感到事与愿违。
从源头上厘清各类用工模式的边界,避免用工关系混乱对于企业降低成本、避免相关纠纷尤为重要。本文将分析几类常见用工模式的适用风险,提供防控建议并附之案例以介绍。
一、非劳动用工模式被认定为劳动关系的风险
最为常见的是劳动关系与劳务、承揽关系的混同。劳务关系,常被称为雇佣关系,是劳动者与用工者根据约定,由劳动者向用工者提供劳动服务,用工者依约向劳动者支付劳务报酬的民事法律关系。也表现为一方提供劳动而另一方给付一定报酬,表面上似乎很难与劳动关系进行区分。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同关系。上述两种非劳动关系中,企业没有支付社保、安排休假、经济补偿、符合最低工资标准等义务,审判实践中,许多单位为规避劳动关系法律义务而仅仅从合同名义入手与员工签订相关劳务或承揽合同,但在用工过程中实质上与劳动用工无异,从而被司法机关认定为“名为劳务,实为劳动”“名为承揽,实为劳动”,进而承担了未签订劳动合同二倍工资赔偿、劳动合同解除经济补偿、未缴纳社保处罚等用人单位责任。
风险防控方式:在适用劳务与承揽关系时,要与标准的劳动关系特征区分开来。首先须去除管理与隶属的关系特征,做到“管结果而非管过程”,即对提供的工作成果进行管理,而非对用工对象进行管理和限制,如单位的规章、考勤制度就不宜对该类人员进行适用。其次,签订完善的合同,在内容中明确该合同的性质与适用的法律、准确将劳务或承揽用工的特质描述出来并重复体现。再者,注意日常用工的管控细节,避免使用“员工”“工号”“工资”“加班费”等易与劳动关系产生混淆的字样。劳务与承揽报酬的支付数额与时间尽量避免产生规律性。
可从一个最高人民法院公布的案例中进行深入理解与把握:
“刘桂霞与上海汇通速递有限公司确认劳动关系纠纷上诉案”,最高法院民一庭在该案“裁判要旨”中写道:“从属性乃劳动关系的本质属性,系区别于承包关系、劳务关系的根本所在。认定劳动关系,除符合劳法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分之外,用人单位还须对劳动者具有用工管理权,双方形成人身及经济上的从属关系。基本上不接受用人单位管理、约束、支配,以自己的技能、设施、知识承担经营风险,与用人单位没有从属关系的,不是用人单位的劳动者。”
该案中判决表示,基本上不接受用人单位管理、约束、支配,以自己的技能、设施、知识承担经营风险,与用人单位没有从属关系的,不是用人单位的劳动者。宋某生前一直使用原告“汇通快运”商标从事快递业务,但双方并未就工资标准、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护等进行约定。宋某每日至单位处取件、交件、结算,是为获取相应的经济利益,并非单位对宋某进行的用工管理。宋某以自己的技能、交通工具等自行揽件、送件,自担经营风险,与单位未形成人身及经济上的从属关系。故单位确认双方间不存在劳动关系得到了支持。
二、未依法适用各种灵活用工模式,导致相应责任的风险
即使企业适用其他用工模式替代了劳动用工,管理的不到位以及对其他各种用工模式规则的不熟悉,仍然可能承担相应的民事与行政责任。以下列举几种非劳动用工模式的用工法律风险与防范措施。
1.劳务合同关系风险点:《民法典》1192条规定,“在提供劳务期间,因第三人的行为造成提供劳务一方损害的,提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任,也有权请求接受劳务一方给予补偿”。如该情形发生,接受劳务的企业不仅可能承担先行垫付提供劳务工损失的风险,还可能在垫付后因加害人资产不足而无法足额向其追偿。
风险防控方式:首先双方可在劳务合同中明确约定如发生该情形,劳务者仅可向第三方加害人主张权利。但部分地方司法机关与裁判者可能会将上述法条理解为不可通过当事人约定进行排除的强制性条款,因此企业可为劳务提供者购买相关商业保险以进行风险防范。
2.承揽关系风险点:《民法典》1193条规定,“定作人对定作、指示或者选任有过错的,应当承担相应的责任”。东莞市中级人民法院(2021)粤19民终1326号生命权、健康权、身体权纠纷一案可供参考,判词如下:
“汉*公司向立*美公司出售空压机与干燥机,……将两台储气罐并联后发生案涉事故。汉高公司具备专业知识与控制事故发生的能力,其在安装产品过程中违反了安全作业的要求,其应对牛**(承揽人)的损害承担一定责任。”
风险防控方式:首先,建议企业在合同中明确承揽人的注意义务,并作为定做人应对自己提供给承揽人的方案与任务的科学性、安全性进行认真审议。其次,企业可为劳务提供者购买相关商业保险或为企业自身投保有效的雇主责任等险种。
3.劳务派遣定义及风险点:指劳务派遣单位将自己的员工派遣到用工单位工作,接受用工单位管理。在该模式下,被派遣单位作为用工企业,不承担劳动法上的用人单位义务。然而法律对适用派遣工的岗位有严格限制,被派遣劳动者数量不得超过用工单位用工总量的10%,而且劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性(存续时间不超过六个月的岗位)、辅助性或者替代性的岗位上实施。实行同工同酬原则且非法定情形用工单位不得将被派遣员工退回。
用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,将面临劳动行政部门的处罚,如责令限期改正、逾期不改正的,以每人5000元以上10000元以下的标准处以罚款。
风险防控方式:审查合作的劳务派遣公司的派遣资质;保证劳务派遣单位能够对被派遣劳动者履行签订书面劳动合同、缴纳社会保险及其他法定义务,建议在派遣协议中确定派遣单位具有出具上述相关凭证的义务,并将其设置为合同解除与违约金支付条件;为派遣员工提供足够的劳动保护与卫生安全条件;退工符合派遣协议与法律要求。
4.业务外包关系定义与风险点:该种模式下,用工单位作为发包人,与外包单位签订合同,约定具体事项交由承包的公司负责,承包人选派劳动者完成具体工作。在企业角度,业务外包的优点为:在劳动派遣优点的基础上,法律对适用的岗位也没有特殊限制。故在各类用工模式中法律约束最小,如使用得当将是用工风险最低的一种方式。
首先,由于发包人不得对承包人指派的劳动者进行日常管理,且外包的费用一般相对派遣与劳务关系较高,在现实中,从工作效果与成本角度考虑不一定具备优势。
其次,如果作为发包人的企业在日常经营中,对外包单位员工的劳动过程进行了干预与管理,则会涉嫌“假外包,真派遣”。此时假如外包单位没有劳务派遣资质的,则发包单位可能与劳动者直接构成事实上的劳动关系,承担支付工资、社保、工伤责任、行政部门处罚等义务。相关案例如下:
北京市第三中级人民法院(2014)三中民终字第10429号一案中,保洁公司与物美公司签定保洁合同,保洁公司安排员工至物美公司提供劳动,员工人数、岗位均为长期、固定,虽约定采用包工、包料、包设备的承包方式,但在合同中约定物美公司有权对保洁公司员工进行警告、停用;物美公司向保洁公司支付的费用中亦包括保洁人员费用(薪金、福利、保险)等。上述合同内容体现了物美公司对保洁公司所派人员具有用工单位的管理权,符合劳务派遣法律关系特征,因此法院认定物美公司与保洁公司建立了劳务派遣法律关系。保洁公司未为韩某缴纳工伤保险,应依法支付其工伤待遇赔偿。物美公司作为实际用工单位亦应对此承担连带给付责任。
正是考虑到假外包的情形,立法者在《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定,用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。
风险防控方式:首先,确保合作的业务外包公司经营范围包括被承包的业务,且该公司同时具有劳务派遣资质;其次,在管控中做到“管结果而非过程,管签约对象而非外包员工”、不插手外包工的工作组织形式与工作时间、生产工具与原料等尽量由对方自行提供。可要求外包公司配备团队主管,或者从派驻的外包工中挑选人员担任主管,负责日常工作的指令发放、考勤、工资结算等。再者,在合同条款的设计上,可约定承包单位在外包员工存在不良行为、工作成效时承担相应违约责任,并设置可将人员退回、更换的情形。
5.个人承包经营关系的风险:指企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者,由个人承包者进行经营管理,常见于建筑施工领域。因个体经营者素质参差不齐,往往没有资质且没有足够的能力对自己招募的劳动者进行赔偿。为有效保护劳动者的合法权益,《劳动合同法》《安全生产法》《保障农民工工资支付条例》等多部法律法规共同规定发包人将设备、场所、项目、业务发包给不具备安全生产条件或相应资质的单位或个人的,不仅承担劳动者受害赔偿责任、第三方受害赔偿责任,还承担劳动者被欠工资支付责任。因此,选择个人承包的风险非常之大。
风险防控方式:首先,谨慎评估某项工作是否有让个人承包者进行经营管理的必要性。其次,在成本合适的范围内,选择具备用工与从事特定业务资质的个人承包单位。最后,可购买相应商业保险以避免相应损失。
三、在校学生与达到退休年龄劳动者与用人单位用工关系的判断与风险防范
关于已满16周岁的在校学生是否能与用人单位构成劳动关系,主流观点认为:“现行劳动法律法规并没有将在校大学生排除于劳动法意义上的劳动者之外。故双方之间的争议应属于劳动法调整的范畴”。如勤工助学活动由学校统一组织和管理则不视为就业,不成立劳动关系,但如果是学生私自在校外兼职的行为符合劳动法关系构成要件的,可与单位成立劳动关系。故用人单位招用在校学生时应考虑到该两种情况进行判断。
关于达到退休年龄员工是否无法与用人单位构成劳动关系的问题,实践中各地口径差异很大。仅在“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议”的情形中,双方对劳务关系没有争议。在不少地区的司法观点中,如劳动者未享受养老保险待遇或领取退休金,则有与用人单位成立劳动关系的条件。因此,从企业成本考虑,招用达到退休年龄员工时,建议优先选择拥有养老保险待遇或领取退休金的员工。
本文对几种灵活用工模式的常见风险及防范对策作了粗略的介绍,本文及其内容仅为交流目的,仅供参考。因劳动人事纠纷存在各地司法口径不一致、具体情况差异较大的特点,故具体问题仍应联系专业人士并结合具体案情与当地规定、司法判例进行综合判断。
【作者简介】张照引,职业律师,伦敦大学城市学院法学硕士,广东华商(东莞)律师事务所合伙人,拥有丰富的审判与律师执业经验,主要执业方向为民商事诉讼和法人合规治理,现服务的顾问单位包括政府部门、国企与民营企业。